Un swap es un contrato por el cual dos partes se comprometen a intercambiar una serie de cantidades de dinero en fechas futuras. Normalmente los intercambios de dinero futuros están referenciados a tipos de interés, llamándose IRS (Interest Rate Swap). De forma más genérica se puede considerar un swap como cualquier intercambio futuro de bienes o servicios (entre ellos de dinero) referenciado a cualquier variable observable.

Se trata de un contrato complejo y de alto riesgo, que principalmente se utiliza en el mundo de los inversores cualificados y en las instituciones.

¿Entonces por qué tantos bancos venden hipotecas asociadas con estos productos ocultos bajo denominaciones como seguro de cobertura?

La campaña de swaps comenzó a mediados del 2008, cuando los tipos de las hipotecas con intereses variables (Euribor) estaban subiendo. Las entidades financieras, conscientes de las previsiones a largo plazo sobre la tendencia descendente, empezaron a unir a las hipotecas estos productos derivados, asegurando a los prestatarios que la finalidad de este era proteger la operación en caso de que los tipos de interés variable siguieran subiendo hasta causar impagos.

CARÁCTER ABUSIVO DEL PRODUCTO

Lo más importante y perjudicial para los clientes, sin embargo, es que las condiciones del swap impiden beneficiarse de las bajadas del Euribor, siendo ésta la finalidad de toda operación crediticia a tipo variable, lo que conlleva en realidad a préstamos con una cláusula suelo externa al préstamo.

Tras la subsiguiente caída del Euribor muchos clientes se han visto obligados a abonar la diferencia derivada del descenso del tipo variable, mientras que las entidades financieras no han tenido que pagar prácticamente nada, resultando así un desequilibrio importante del riesgo asumido por las diferentes partes.

MALA PRÁXIS DE LAS ENTIDADES

Más allá del carácter injusto del producto, es importante destacar el negligente cumplimiento de las obligaciones contractuales que le vienen impuestas a las entidades por la Ley del Mercado de Valores. El descuido de las entidades puede manifestarse en varias formas y a lo largo de todo el proceso de contratación del producto, como por ejemplo:

Falta del test de conveniencia y el test de idoneidad: El test de conveniencia está diseñado para conocer las experiencias y conocimientos financieros de los prestatarios y clasificarlos según el riesgo que puedan soportar, mientras que en el test de idoneidad se recogen los conocimientos que tiene el cliente sobre un servicio o producto en concreto, así como los objetivos de la inversión que quiera realizar. La obligación de realizar este tipo de clasificaciones lleva consigo el deber de entregar una copia de los resultados a los clientes, lo cual, suele faltar en la contratación de los swaps sobre hipotecas.

Inexistencia de periodo de información precontractual y falta de información: Muy a menudo, los prestatarios solo se enteran de la existencia de dicho producto a la hora de firmar el préstamo, cuando por parte de la entidad se hace referencia a la necesidad de la contratación de un seguro de cobertura como mera “formalidad”, sin llegar a explicarles su verdadero funcionamiento y sin poder prever las consecuencias económicas en caso de bajadas abruptas del Euribor.

Sin embargo, y a pesar de las estrictas regulaciones, los bancos siguen sin cumplir con el deber de suministrar al cliente una información previa, clara, transparente y no engañosa acerca de las características, funcionamiento y riesgos del contrato a suscribir.

Imposición de la contratación del producto: Según la normativa del mercado financiero, si no se realiza un test de idoneidad, las entidades no pueden hacer ninguna recomendación sobre productos financieros, no obstante, es habitual que los bancos impongan la contratación de los swaps vinculándolos directamente a los préstamos y en consecuencia dejando a sus clientes en una situación desesperada, donde – debido a los plazos ajustados del proceso de compraventa- los prestatarios no tienen otra opción que contratar ambos productos al instante.

Error en el consentimiento: La omisión absoluta de los antedichos deberes de conducta por parte de las entidades en la comercialización del instrumento financiero configura un hecho suficiente para presumir que se induce a un error en el consentimiento de los prestatarios, infringiendo así aquellas normas que el legislador estableció precisamente para evitar que dicho error pudiera tener lugar en esta clase de contrataciones.

Costes ocultos de cancelación: Es importante destacar que estos productos conllevan un significado coste de cancelación, cuyo precio y cálculo es técnicamente imposible de determinar con la información que la entidad facilita a la hora de la contratación, pues ni siquiera se desprende de la lectura del contrato. En algunas ocasiones dicho importe puede alcanzar cantidades tan irrazonables como 60.000 euros, lo que hace imposible que los clientes se puedan deshacer de los swaps que contienen sus hipotecas.

¿SE PUEDE RECLAMAR LOS SWAPS?

                La sentencia STS 349/2017 de 1 de junio confirma la existencia de vicio de error en el consentimiento a la hora de la contratación de dicho producto financiero, así lo declaró en un caso relevante:

“no puede compartirse que la información ofrecida fuera suficiente, ni que se adecuara mínimamente a las exigencias legales. (…) el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.”

                Es doctrina de nuestro Alto Tribunal, sentada tras la STS (Pleno) nº 840/2013 de 20.01.2014, la cual establece que en aquéllos casos en los que se acredite el incumplimiento de los antedichos deberes de conducta, o dicho de otro modo, en aquéllos casos en los que la empresa de servicios de inversión no acredite que ha suministrado la información necesaria y suficiente que permitan a su cliente conocer y valorar correctamente el funcionamiento y riesgos del instrumento financiero contratado, no tendrá lugar la automática nulidad del contrato, pero se desencadenará la presunción de que el inversor minorista celebró el contrato con el consentimiento viciado por error, y ello por la sencilla razón de que se habrían infringido aquellas normas que el legislador estableció específicamente en aras de evitar la causación de

dicho error.

¿QUÉ RESPONSABILIDAD TIENE EL BANCO?

                Del aludido incumplimiento de deberes de información nace la responsabilidad de las entidades que, según las normas de la responsabilidad contractual, se ven obligados a resarcir todos los daños y perjuicios que se le hubieren causado a los clientes como consecuencia de su negligencia o mala praxis. Se comprenderá bajo esto, la restitución de todas las cantidades económicas que hubieran sido abonadas por los prestatarios como consecuencia del contrato, deducidos los cobros obtenidos y pagados por el banco en virtud del producto financiero.

                La cantidad a abonar por parte del banco deberá incrementarse con la suma de intereses, comisiones y otros gastos cargados por dicha entidad en la cuenta de los clientes, como consecuencia de los impagos, mora, descubiertos y otros conceptos cargados a los clientes que traigan consecuencia de la aplicación del contrato de swap así como su cumplimiento o incumplimiento, también con los correspondientes intereses legales.

FORMALIDADES DE LA RECLAMACIÓN

                Hemos de destacar el reciente Auto del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2018 (Sección 1ª), en cual el Alto Tribunal establece la acción individual como el mecanismo adecuado para obtener la tutela judicial en estos casos.

                Cabe mencionar también, que la acción de reclamación de daños y perjuicios por responsabilidad contractual cuenta con un plazo de prescripción de quince años, contando desde el vencimiento del swap contratado.

Artículo publicado por Judit Lerch

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